Parecer do Ministério Público - subturma 5

Ministério Público

Procuradoria Distrital da Terra Do Nunca

Parecer sobre o Processo nº333-989

Excelentíssimos Senhores Juízes Conselheiros da Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo e Fiscal:

Nos termos dos poderes confiados à Ministério Público, de ora em diante designado por MP, e nos termos do artigo 219º nº1 da Constituição da República Portuguesa, doravante designada por C.R.P.,

Compete a este órgão fiscalizar o cumprimento das leis e da C.R.P. pelas decisões proferidas pelos Tribunais; assim, também no Estatuto do Ministério Público, constante da Lei 47/74, se determina que compete ao MP defender a independência dos Tribunais, nas áreas das suas atribuições, e velar para que a função jurisdicional se exerça em conformidade com a Constituição e as leis ( art. 3º nº1 f) da Lei 47/74).

Vimos assim, na qualidade de Procuradores da República, dar o nosso parecer sobre o processo subjudice, nos termos da competência que nos foi outorgada pelo artigo 63º nº 1 a) da Lei 47/74.

Em termos mais gerais e relativamente à Defesa do direito ao ambiente como bem constitucionalmente protegido, a Lei Fundamental consagra o Meio Ambiente como um Bem ou Interesse Colectivo. O artigo 66º da Constituição da República Portuguesa reconhece e consagra a preocupação social por uma qualidade de vida e defesa do meio ambiente nos seguintes termos: “Todos têm direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado e o dever de o defender”, continuando no nº2 por enunciar o papel do Estado relativamente à forma de o tornar efectivo, tendo em vista um desenvolvimento sustentável do país. Estes preceitos constitucionais enquadram-se nos princípios orientadores da política social e económica que conformam os Capítulos I e II do Título III da Constituição da República Portuguesa relativos aos direitos e deveres económicos e sociais. Por se tratar de princípios ou valores enformadores do ordenamento jurídico mas que carecem de concretização requerem exigências específicas no âmbito da sua aplicação enquanto bem jurídico colectivo. As especificidades da sua aplicação derivam, desde logo, da própria generalidade e amplitude do conceito de meio ambiente pois embora a formulação de todos os direitos fundamentais acarrete um maior ou menor grau de indeterminação, no caso do direito ao meio ambiente essa indefinição é absoluta, como consequência do carácter transversal ou interdisciplinar deste bem jurídico, dado que os elementos que conformam o ambiente dizem respeito a todos os sectores da actividade humana e os seus danos têm múltiplas manifestações. A Constituição Portuguesa trata a matéria dos direitos económicos, sociais e culturais em que se inscrevem o direito ao ambiente como direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. O meio ambiente é entendido como um direito de prestação que vincula os poderes públicos ao seu desenvolvimento e à necessidade de concretização de meios de tutela. Importa não esquecer que o direito ao meio ambiente é visto não tanto como um direito fundamental mas sim como princípio orientador do ordenamento, e este princípio tem como finalidade a defesa de um bem ou interesse colectivo, reconhecido em benefício directo da colectividade e cujo quantum de protecção, em relação aos demais direitos e bens constitucionais, é algo que compete determinar ao legislador.

No processo em causa, o primeiro elemento que nos parece necessitar ponderação prende-se com o facto de a empresa multinacional brasileira João Sebastião & Filhos S.A., Sociedade Anónima com Sede no Rio de Janeiro, Rua dos Moinhos lote 55b, Registo Nacional de Pessoas Colectivas do Brasil, com o número 456 000 452, e o Exmo. Snhr. Manuel Cheio-de- Pressa, Presidente da Câmara de Vila Pouca de Alarico, cidadão com o B.I. nº133456789, terem negociado informalmente a construção de uma Estação de Tratamento de Águas Residuais (ETAR), nesse mesmo Município, mais propriamente no local conhecido como Ribeira do Magano. Do que consta nos autos, fez se prova de que foi requerido por estas duas entidades supra mencionadas, ao ”Governo” que: o projecto de construção da ETAR fosse classificado como Projecto PIN+ que de acordo com o regime previsto no D.L. 285/2007, consiste em classificar projectos de Potencial Interesse Nacional (PIN) classificados como tendo importância estratégica e que agora são designados como PIN+ (artigo 1º nº1 do D.L.285/2007). Pretendiam também os visados, segundo consta dos autos do processo, que o projecto fosse dispensado do Procedimento de Avaliação de Impacto Ambiental (A.I.A.), faculdade que é possível de acordo com o artigo 3º do D.L.69/2000, tendo para tal feito um “pedido ao Governo”.Ora, carece de urgente intervenção jurisdicional, semelhante procedimento, para que possa ser reposta a legalidade do procedimento. Antes de mais, é importante esclarecer a obrigatoriedade da sujeição desse projecto a Avaliação de Impacto Ambiental, e que nem o facto de ter sido considerado (em violação clara da lei) como PIN+, nem o facto de constar já do Plano de Pormenor da localidade podem afastar essa sujeição. Desse modo, de acordo com o artigo 1º nº 3 b) do D.L. 69/2000, ficam sujeitos Avaliação de Impacto Ambiental, os projectos tipificados no Anexo II desse mesmo diploma, nesse Anexo, no ponto 11 d) constam as Estações de Tratamento de Águas Residuais, que abranjam uma àrea sensível igual ou superior a 50.000 habitantes. Nesta situação, todos os requisitos estavam preenchidos, uma vez que o projecto se tratava de uma ETAR como já dissemos, ia ser instalado numa área sensível, pois a área da Ribeira do Magano está classificada como Paisagem Protegida que é uma área sensível, de acordo com o artigo 2º b) i)do D.L. 69/2000, e artigo 2º nº4 e 9º do D.L. 227/98, além de que a população de Vila Pouca de Alarico, que a ETAR ia servir, conta com cerca de 65.000 habitantes. Em consequência do pedido feito ao Governo pela empresa multinacional João Sebastião & Filhos e pelo Exmo. Snhr. João Cheio- de- Pressa, o Governo aprovou a dispensa de A.I.A. deste projecto invocando como razão o “profundo interesse nacional em causa na necessidade de Portugal aumentar a qualidade das águas residuais dos municípios do interior”, ora a faculdade de dispensa de Avaliação de Impacto Ambiental, prevista no artigo 3º do D.L. 6972000, segue determinados pressupostos, materiais e formais que não foram de todo aqui cumpridos. Assim, é necessário que haja por parte do proponente interessado na dispensa um requerimento para dispensa de A.I.A., devidamente fundamentado, e dirigido à entidade competente para o licenciamento ou autorização do projecto, (artigo 3º nº 2 do D.L.69/2000), ora o “governo” não é uma entidade competente para o licenciamento ou autorização, pois não é nenhuma das entidades referidas como possíveis entidades licenciadoras no artigo 7º nº1 a) ii) do D.L. 69/2000. Para além disto, a fundamentação apresentada pelo executivo para dispensar o procedimento também não colhe, uma vez que, apesar de “circunstâncias excepcionais e devidamente fundamentadas” ( artigo 3º nº1 do D.L. 69/2000) ser um conceito indeterminado nele não se podem abarcar conveniências de ocasião, uma vez que devido ao Principio da Prevenção, constitucionalmente consagrado entre nós (artigo 66º da Constituição, ainda que não directamente), e especificamente no artigo 3º a) da Lei de Bases do Ambiente (Lei 11/87), a procedimento de A.I.A. tem uma importância demasiado elevada para que se possa permitir que seja dispensado com esta leviandade. No entanto, não é demais citar aqui o Prof. Vasco Pereira da Silva quando critica a excessiva discricionariedade que aqui é dada à Administração: “ por um lado, a lei coloca dois limites específicos para a decisão de dispensa do procedimento, que são a verificação de “circunstâncias excepcionais” e a necessidade de “fundamentação”. Por outro lado, nem sequer se tentou uma maior “densificação” do conceito de excepcionalidade, estabelecendo critérios para a sua verificação (…) com as consequentes dificuldades quer para a tarefa de concretização da lei pela Administração, quer para o seu controlo pelos Tribunais”.in “Verde Cor de Direito” página 157.

No entanto, mesmo que se entendesse que esta era uma razão excepcional e que servia para fundamentar a dispensa de A.I.A. esse decisão de dispensa estaria sempre ferida de ilegalidade uma vez que foi proferida pelo Governo e não por despacho do Ministro da Tutela e do Ministro responsável pela área do ambiente, estando em desacordo com a lei (artigo 3º nº1 da Lei 69/2000). Para além disto, há a questão do prazo em foi proferida a decisão do Governo que dispensou o procedimento de A.I.A., uma vez que, de acordo com o artigo 3º da Lei 69/2000, eram precisos apenas 65 dias para se desse indeferimento tácito desta pretensão de acordo com os números 3, 4 e 7 no artigo citado, uma vez que não se verificava nenhuma das situações previstas nos números 5 e 6 do mesmo artigo, assim e de acordo com o artigo 3º nº11, uma vez ultrapassado o prazo para pronúncia previsto no artigo 3º nº 7, que é de vinte dias e que já foi largamente ultrapassado quando a decisão é proferida, considera-se que houve um indeferimento tácito da pretensão do proponente, com todas as críticas que nos merece a figura do indeferimento tácito, a lei é clara neste sentido, não podendo vir agora o governo, extemporaneamente, vir recuperar uma legitimidade para a prática do acto, que curiosamente nunca teve!

De ressalvar ainda é a preterição do procedimento de consulta pública, que não havendo procedimento de A.I.A. não teve lugar nos termos do artigo 14º e ss. do D.L. 69/2000, prevista também genericamente para todos os procedimentos administrativos no artigo 55º nº1 do CPA. No entanto, não se entende como é que o Exmo. Snhr. Jorge Neptuno particular, portador do B.I. nº 007 007 007, não teve acesso ao requerimento de dispensa de procedimento de A.I.A.,uma vez que esse esmo requerimento tem que descrever o projecto ( artigo 3º nº2 do D.L. 69/2000), logo deve conter uma planta do mesmo, e que pode ser consultado pelos interessados (artigos 1º r) e 3º nº9 do D.L. 69/2000), não sabemos o porquê, mas suspeitamos que seja porque o mesmo nunca existiu… . A Participação dos Interessados é um Principio fundamental em direito ambiente e que também foi mitigado pelas irregularidades constantes de todo este processo. Este é um principio que já resulta do artigo 66º da Constituição, e do artigo 3º c) da Lei de Bases do Ambiente e que propugna a participação de todos aqueles que possam ver os seus direitos ou interesses legalmente protegidos serem afectados por um procedimento administrativo, esse mesmo principio encontra-se espelhado no artigo 14º do D.L. 169/2000 e deve ser respeitado, no entanto, devido às ilegalidades de que o processo enferma não foi possível que tal acontecesse. O facto de não se permitir ao Exmo. Snhr. Jorge Neptuno, hoje em dia o acesso às respectivas plantas do projecto, estando aqui a ser cometida uma clara violação do Princípio da Administração Aberta (artigo 64º do CPA), e até do artigo 63º do mesmo diploma, uma vez que o cidadão em causa tem um interesse legítimo no processo uma vez que os seus direitos são por ele directamente afectados.

Por tudo isto, entendemos que deve ser anulado o acto do Governo (na definição do artigo 120º do Código de Procedimento Administrativo) que concede essa dispensa de avaliação de impacto ambiental, e consequentemente a anulação do acto de licenciamento do projecto, o que aliás sempre resultaria do artigo 28º nº 1 e 3 do D.L. 69/2000, bem como anulação do alvará da autoria do Exmo. Snhr. Presidente da Câmara de Vila Pouca de Alarico, nos termos do artigo 50º e ss. do Código de Procedimento dos Tribunais Administrativos (C.P.T.A. de aqui em diante), devendo proceder essa pretensão dos autores.

Por último, importa ressalvar o facto de se pretender abranger a curto prazo mais 50.000 lares, com a ETAR que se pretende construir, o que implicará uma actuação enérgica do procedimento de pós- avaliação da A.I.A. previsto nos artigos 27º e ss. do D.L. 69/2000, bem como o acompanhamento da monitorização ( artigo 29º) do projecto e a verificação de que o projecto que está a ser levado a cabo já extravasa o licenciamento ambiental previamente obtido, e advertir o particular de que necessita desencadear um novo procedimento de A.I.A. em vista a obter uma licença ambiental.

Merece ainda a nossa atenção o facto de a futura instalação prever também a construção de um aterro de resíduos urbanos, com uma capacidade para de cerca de 25 toneladas, e de este se encontrar também licenciado ao abrigo do mesmo procedimento tremendamente faltoso, este é um projecto que além de necessitar de ser sujeito a um procedimento de A.I.A. de acordo com o artigo de acordo com o artigo 1º nº3 b) do D.L. 69/2000 e ponto 11 c) do Anexo II desse mesmo diploma, estava também sujeito a licença ambiental, de acordo com o artigo 11º e 24º do D.L. 173/2008 de 26 de Agosto, não tendo nada disto sido feito, o acto de licenciamento do mesmo projecto é obviamente nulo, de acordo com o já citado artigo 20º do D.L. 69/2000, quer devido à preterição do licenciamento ambiental.

Relativamente ao problema que se coloca no âmbito dos Projectos de Potencial interesse Nacional com Importância estratégica, doravante designados como projectos PIN+, têm o seu regime jurídico previsto no Decreto-Lei n.º 285/2007. Este DL veio neste termos, simplificar as tramitações processuais, abrindo nesse sentido as portas a uma forma mais célere de licenciamento de actividades das empresas no âmbito de Projectos de Potencial Interesse Nacional, com classificação estratégica. A burocracia que se encontra associada a um processo de licenciamento para uma actividade é, por vezes, um enorme obstáculo que origina perdas concorrenciais e outras perdas irreparáveis. Nestes termos, e como citado no referido DL: “Sucessivos diagnósticos da economia portuguesa têm identificado como causas de um menor grau de desenvolvimento um conjunto de “custos de contexto ”, pelo que se afigurou essencial a simplificação dos procedimentos e o desenvolvimento de práticas de avaliação sistemática do seu impacto, como forma de acelerar o desenvolvimento económico e de aumentar o emprego. Nestes termos, consta do art 2º do referido DL a classificação destes projectos, determinando-se portanto que são projectos PIN +:

1) Os que como tal sejam classificados pelos ministros, nos termos do art 6/1 (despacho conjunto), (art2/1)

2) Os propostos pela Comissão de avaliação e acompanhamento dos projectos PIN ( doravante CAA-PIN), prevista na Resolução do Conselho de Ministros n.º 95/2005, de 24 de Maio, de entre os projectos candidatos ao reconhecimento como PIN,(art2/2)

3) Ou ainda os propostos pela CAA-PIN que preencham os critérios PIN( constantes da Resolução do Conselho de Ministros n.º 95/2005)e que cumulativamente preencham os requisitos constantes das alíneas a) a f) do nr 3 do do art2º. (art. 2/3). Ou seja, que se trate:

a) De um investimento superior a € 200 000 000, ou, excepcionalmente, a € 60 000 000, no caso de projectos de indiscutível carácter de excelência pelo seu forte conteúdo inovador e singularidade tecnológica…

b) Utilização de tecnologias e práticas eco-eficientes que permitam atingir elevados níveis de desempenho ambiental

c) Promoção da eficiência e racionalização energéticas, maximizando a utilização de recursos energéticos renováveis

d)Integração nas prioridades de desenvolvimento definidas em planos e documentos de orientação estratégica em vigor

e)Comprovada viabilidade económica

f) Comprovada idoneidade e credibilidade do promotor do projecto

Consideramos portanto, que estavam no caso concreto preenchidos os requisitos cumulativamente impostos pelo nr 3 do art.2ºdo referido DL, uma vez que se trata no caso concreto, de um projecto de forte carácter inovador e singularidade tecnológica – contribuindo para Progresso Económico -, utilização de tecnologias inovadoras e eco-eficientes, tinham-se em vista limites para o investimento através da utilização eficiente e racional de recursos, preservava-se a qualidade ambiental e estavam também verificadas as exigências de viabilidade económica do projecto e idoneidade do promotor do projecto.

No entanto, não estava preenchido o requisito da primeira parte do nr.3, que impõe que tivesse sido apresentado pela CAA-PIN aos ministros competentes a proposta de classificação como PIN+, como referido nos artigos 2º/3 e 5º/1 DL 285/2007. No caso concreto: ”após negociações informais entre os representantes da empresa João Sebastião Ribeiro S.A. e o presidente da câmara, foi apresentado ao Governo um pedido para que o projecto fosse considerado PIN + e dispensado de avaliação de impacto ambiental.” Podemos então apontar vários vícios. Uma vez que foi pedido para além da consideração do projecto como PIN+, que fosse também dispensado de AIA, era necessário, nos termos do art.18º, que esse requerimento de dispensa fosse apresentado juntamente com requerimento previsto no art. 3º. O problema é que tal requerimento (art.3º DL285/2007) não existiu sequer, uma vez que, no caso em análise “após negociações informais…foi apresentado ao Governo um pedido…” , nem tão pouco parecem ter sido respeitados os elementos necessários previstos no nr 2 do mesmo artigo e que exigem que seja: demonstrados os critérios do art.2º/ 3 e 4; justificada a localização prevista; proposta de definição do estudo de impacte ambiental (EIA); e a analise de incidências ambientais, importando nestes termos a violação do procedimento típico deste tipo de projectos, constante do já referido art.3º do DL 285/2007. Para além disso, considera o Ministério Público que não estamos não estamos no âmbito de um projecto de interesse público nacional, uma vez que a construção da ETAR visa apenas trazer vantagens, e servir a população de uma região determinada -Vila Pouca de Alarico- e respectivos concelhos limítrofes, prosseguindo-se nestes termos apenas o interesse regional/local.

Posto isto, considera o Ministério Publico, que não nos encontramos no caso em análise perante um projecto PIN+, pois, para além de estarem em falta requisitos processuais essenciais, nomeadamente a apresentação de requerimento nos termos do art.3º á entidade competente- CAA-PIN-, consideramos ainda que não está verificado o pressuposto de prossecução de interesse público nacional, essencial para a sua caracterização como projecto PIN.

Devemos ainda pronunciar-nos acerca da exigibilidade do EIA, prevista no art.16º do DL 285/2007. Esta disposição torna obrigatória a definição do âmbito do EIA, quando estivermos no âmbito de um projecto PIN abrangido pelos anexos I e II do DL-69/2000 (16/1º DL 285/2007). No caso em analise, estaríamos possivelmente perante um projecto do Anexo I - ponto 13 - do já referido DL, se se tratasse de uma ETAR para abastecimento superior a 150.000 hab./eq, e que nesse caso estaria sujeita a AIA, nos termos do art.1º/3a) do mesmo diploma legal.

Parece-nos também relevante o problema levantado pelo Plano de Pormenor. Este plano insere-se nos Planos de Ordenamento do Território e de Urbanismo sendo de grande relevância para a tutela ambiental, sobretudo em relação à sua fonte. As actuações administrativas baseiam-se numa apreciação do “fim e do meio” constituindo actuações finalísticas ou “ normas finalmente programados” que permitem à administração uma ampla liberdade de escolha dos meios necessários para alcançar esses fins. O Professor Vasco Pereira da Silva considera-os como modalidade de regulamento em matéria ambiental – tal situação é relevante para a consideração da sua vinculatividade. Pelo que, independentemente de todas as considerações teóricas que surgem neste âmbito, para o Professor, para além de considera-los verdadeiros regulamentos como já foi anteriormente afirmado, atribui-lhes as características de generalidade e abstracção, apesar de, integrarem também no seu conteúdo, decisões individuais e concretas o que faz com que, em razão dessas mesmas características materiais contribua para a classificação como actos “destacáveis” para todos os efeitos, inclusive no que respeita à sua impugnação contenciosa.

O nosso ordenamento jurídico optou por uma noção material de acto administrativo artgs - 268/4 e 66/2 e) da CRP; 120º CPA. A actividade de Planificação processa-se ao nível do Estado – em termos mais gerais, das Regiões Autónomas e das autarquias locais que possuem autonomia para definir as regras de ocupação, uso e transformação dos solos urbanos do quadro das Leis de Organização do território e Urbanismo – artg 65º/4 CRP.. Onde se pressupõe existir uma relação de gestão de competência entre estes órgãos. O Professor Alves Correia denomina de “condomínio de atribuições” entre o Estado e, neste caso os municípios nestas matérias. Neste sentido os Planos Municipais – determinados nos artgs 2º e seguintes do Decreto-lei 380/99 de 22 de Setembro, dividem-se em 3 níveis de subplaneamento – trata-se de um sistema coordenado de regras urbanísticas. Neste caso concreto importa-nos somente o 3º subplano – o do Plano de Pormenor. Verifica-se que aqui acaba por existir uma hierarquia implícita em razão do território das fontes respectivas.

O problema do Plano de Pormenor coloca-se quando, após as negociações entre os representantes da empresa João Sebastião Ribeiro S.A. e o presidente da câmara, foi apresentado ao Governo um pedido para que o projecto fosse considerado PIN + e dispensado de avaliação de impacto ambiental. Tendo sido uma das várias razões invocadas o facto de o Plano de Pormenor de Águas Escuras, que tinha sido sujeito a avaliação de impacte ambiental, já prever uma instalação do género naquele local.

Atentemos, neste sentido ao Decreto-lei 380/99- regime jurídico de Ordenamento Territorial. No fundo, este Decreto-lei é concretizador da Lei de Bases. Relativamente aos instrumentos de planeamento territorial neste caso concreto interessa-nos avaliar somente a situação PMOT (planos municipais), no seu subplaneamento de Planos de Pormenor.- artigo 2º/4/ b).

A sua vinculação jurídica vem estabelecida no artigo 3º que determina que o programa nacional da política de ordenamento do território, os planos sectoriais com incidência territorial, vincula as entidades públicas e ainda directa e imediatamente os particulares. Pelo que devem, segundo o artg. 4º: os instrumentos de gestão territorial explicitar, de forma racional e clara, os fundamentos das respectivas previsões, indicações e determinações, a estabelecer com base no conhecimento sistematicamente adquirido:

a) Das características físicas, morfológicas e ecológicas do território;

b) Dos recursos naturais e do património arquitectónico e arqueológico;

c) Da dinâmica demográfica e migratória;

d) Das transformações económicas, sociais, culturais e ambientais;

e) Das assimetrias regionais e das condições de acesso às infra-estruturas,

aos equipamentos, aos serviços e às funções urbanas.

Neste sentido também têm todos os interessados o direito a ser informados sobre a elaboração, aprovação, acompanhamento, execução e avaliação dos instrumentos de gestão territorial – art. 5º.

Especificamente quanto ao Plano de Pormenor este vem desenvolvido na divisão IV. No seu artigo 90º é definido o seu objecto concluindo-se que, o plano de pormenor desenvolve e concretiza propostas de organização espacial de qualquer área específica do território municipal, definindo com detalhe a concepção da forma de ocupação e servindo de base aos projectos de execução das infra-estruturas, da arquitectura dos edifícios e dos espaços exteriores, de acordo com as prioridades estabelecidas nos programas de execução constantes do plano director municipal e do plano de urbanização.

Acresce que no âmbito do seu conteúdo material, sem prejuízo da necessária adaptação à especificidade da modalidade adoptada, o plano de pormenor estabelece, nomeadamente tudo o que vem referido nas alienas do artigo 91º.

Devendo sempre ser constituído por regulamento e os demais autos nomeados no artg. 92º.

Tendo em conta que se trata de um parecer, o Plano de Pormenor, para além de tudo o que já foi referido sobre o mesmo, a sua avaliação e validade terá de ser aferida tendo em conta tudo o que já foi supra dito no âmbito da Avaliação do Pacto Ambiental e da classificação de PIN+, pois sobre este tema, tendo em conta que também tem uma perspectiva mais detalhada sobre o que vai efectivamente ser concretizado, nada mais há a esclarecer.

Quanto à ponderação dos restantes fundamentos do pedido o Ministério Público requer as seguintes diligências instrutórias:

Apresenta como testemunhas todas as arroladas no processo.